O ICMS sobre combustíveis e uma ADO

I — O ICMS

O ICMS é um imposto estadual e do DF, regulado pela Lei Complementar 87/1996 e previsto no art. 155, II da CF/88. Representa cerca de 80% da arrecadação dos Estados.

Sobre o fato gerador do ICMS, de forma bem resumida, podemos dizer que ocorre quando da: 1. Circulação de mercadorias; 2. Prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal; 3. Prestação de serviço de comunicação. Pode ser exigido de qualquer pessoa física ou jurídica.

Respeita o princípio da não-cumulatividade. Trata-se da ideia de limitação da incidência de um mesmo tributo nas diversas fases de produção. A cada etapa da cadeia de produção o imposto só incidirá sobre o valor adicionado nessa etapa. Ao final da cadeia, o tributo cobrado não será maior que o valor da alíquota. Para o ICMS compensa-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (art. 155, § 2º, I). Todavia, o ICMS combustível é monofásico, ou seja, a totalidade do imposto é pago na origem e repassado ao consumidor final.

Outra característica marcante do ICMS é a seletividade. O imposto poderá ser seletivo em razão da essencialidade das mercadorias e serviços. A depender do Estado, produtos como bebidas, energia elétrica, fumo, comunicação, são onerados pelo imposto em questão. Já mercadorias que integram a cesta básica, por exemplo, podem ter sua alíquota minorada.

II — A FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS NO ICMS

Sua alíquota varia de estado para estado, respeitando, no entanto, o percentual de 25 a 34% para gasolina, 12 a 25% para o diesel e 12 a 30% para o etanol. Os valores arrecadados dos impostos não têm destinação específica, são conhecidos por serem não vinculados, o montante recolhido pode ser destinado para as mais diversas necessidades daquele estado.

Como explicou Sacha Calmon Navarro Côelho(Comentários à Constituição de 1988 — Sistema Tributáro, pág. 237 e 238) temos na fixação de alíquotas do ICMS um sistema muito complexo:

a) o Senado Federal, por resolução da iniciativa do presidente da República ou por um terço dos senadores, aprovada por maioria absoluta, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais e de exportação(artigo 155, IV);

b) em princípio, as Assembleias Legislativas de cada Estado fixarão as alíquotas internas que nunca poderá ser inferiores às fixadas pelo Senado para as operações interestaduais;

c) salvo se os Estados, em conjunto, mediante deliberação em convênio, aprovada dita deliberação pelas respectivas Assembleias Legislativas, resolverem fixa-las abaixo do limite referido em b supra(os Legislativos ad referendam o convênio ou não. Prevalecerá, na negativa, a regra já mencionada na letra b, retro);

d) em funcionamento o sistema , faculta-se ao Senado, como poder mediador e moderador:

— primeiro: mediante resolução de um terço de seus membros e aprovada por maioria absoluta, estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, retirando eficácia às leis estaduais em contrário(piso) e

— segundo: mediante resolução de iniciativa da metade mais um dos seus membros e aprovada por dois terços dos mesmos, fixar alíquotas máximas para as operações internas(teto) com o fito de “resolver”, arbitrando, “conflitos específicos”, que envolvam interesses dos Estados.

III — A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Vejamos o que se obtém do artigo Combustíveis no Brasil — Política de Preços e estrutura — ANP.

Antes mesmo do regime de substituição tributária ser introduzido pela Lei Complementar n.º 87/96, de 16 de setembro de 1997, como forma de arrecadação do ICMS, esse regime já era utilizado pelos Estados para vários produtos, inclusive para alguns combustíveis, dentro do ordenamento jurídico brasileiro com o objetivo de reduzir a sonegação e facilitar a fiscalização por parte dos mesmos.

A substituição tributária dos combustíveis ocorre na modalidade “para frente”. No caso da gasolina, diesel e GLP, a refinaria, designada como contribuinte substituto, é responsável pelo recolhimento e retenção do imposto relativo às operações subsequentes.

Na falta dos preços de distribuição e revenda, calcula-se o ICMS com base em uma margem de lucro presumido definida nos convênios ICMS, no âmbito do CONFAZ. A substituição tributária sobre vendas interestaduais é adotada por todos os Estados e para todos os derivados, cabendo o recolhimento à refinaria, que repassa ao Estado de destino, sendo a margem interestadual de lucro presumido fixada pelo CONFAZ. Em relação às vendas internas, o regime de substituição tributária é aplicado diferentemente conforme o derivado e o Estado.

Para a gasolina, diesel e GLP, todos os Estados adotam o regime de substituição tributária nas vendas internas, nomeando a refinaria como contribuinte substituto. Para o óleo combustível e QAV, quando vendidos a TRRs -Transportador Revendedor Retalhista, e para o álcoolhidratado, o regime de substituição tributária é efetuado pela maioria dos Estados, nomeando-se a distribuidora como contribuinte substituto. Alguns poucos Estados, elegem a refinaria como contribuinte substituto para o caso do óleo combustível. Em todos esses casos de vendas internas, é também no âmbito do CONFAZ que são definidas as margens de lucro presumido, sejam elas relativas às refinarias ou às distribuidoras.

O ICMS total relativo à operação de venda de gasolina, diesel e GLP da refinaria às distribuidoras, recolhido pela refinaria, consiste de duas parcelas: uma (ICMS RF), calculado sobre o preço de faturamento do combustível na porta das refinarias mais o custo arbitrado de transferência até as bases das distribuidoras e os encargos financeiros; e outra (ICMS ST) relativo às atividades de distribuição e revenda, calculado por meio de regime de substituição tributária, com base na margem de lucro presumido (MLP) definida pelo CONFAZ para o Estado de São Paulo. Ressalte-se que o cálculo para o diesel e GLP obedece ao mesmo critério.

IV — A ADO 68

Essa matéria hoje é objeto de discussões entre a União Federal e os demais membros da Federação.

A proposta do presidente Jair Bolsonaro de encaminhar projeto estabelecendo um valor fixo de ICMS por litro — e não mais sobre a média do preço cobrado nos postos — para reduzir os preços da gasolina e do diesel ao consumidor foi rejeitada pelos governadores de 23 Estados e do Distrito Federal. Em carta conjunta, os governadores afirmam que o ICMS é a principal receita dos Estados e que esse debate tem de ser feito “nos fóruns institucionais adequados e com os estudos técnicos apropriados”.

O presidente Jair Bolsonaro acionou o Supremo Tribunal Federal (STF) no dia 3 de setembro do corrente ano para que a Corte fixe prazo de 120 dias para que o Congresso Nacional aprove uma lei complementar que estabelece uma alíquota única para o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre combustíveis.

Entendem o presidente da República e a Advocacia Geral da União que há omissão legislativa.

Ora, é incabível para a hipótese um mandado de injunção, uma vez que a matéria já está disciplinada em lei. De outro modo, não cabe por esse remédio obter a revogação legislativa de matéria já objeto de legislação, legislada.

A AGU e o presidente pontuaram que a legislação é uma exigência incluída na Constituição há 20 anos, a partir da emenda que alterou a sistemática sobre o ICMS em relação a combustíveis.

A matéria está relacionada a ADO 68.

Na ADO, o presidente alega que a Emenda Constitucional (EC) 33/2001 remeteu a lei complementar a responsabilidade de encontrar uma fórmula satisfatória para transformar o ICMS-combustíveis em uma exação monofásica (artigo 155, inciso XII). Enquanto não for editada a lei complementar, a Constituição prevê que os estados e o Distrito Federal fixarão normas para regular provisoriamente a matéria. “Lamentavelmente, embora transcorridos quase 20 anos desde a promulgação da EC 33/2001, ainda hoje não foi aprovada a legislação complementar”, argumenta.

O que é norma regulamentadora?

José Afonso da Silva(Curso de Direito Constitucional Positivo) aponta que norma regulamentadora é toda medida para tornar efetiva uma norma constitucional.

Tem-se a ação direta de inconstitucionalidade por omissão prevista no artigo 103, parágrafo segundo da Constituição Federal:

Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Como está, o instrumento adere, no Brasil, ao texto da Constituição da República Socialista Federativa da Iuguslávia, hoje extinta, que prevê: “Se o Tribunal Constitucional da Iuguslávia verificar que o órgão competente não promulgou as prescrições necessárias à execução das disposições da Constituição da República Federativa da Iuguslávia, das leis federais e das outras prescrições federais e atos gerais, dará do fato conhecimento à Assembleia da República Socialista Federativa da Iuguslávia”. Em 1976, a Constituição portuguesa a adotou, no seu artigo 183.

O procedimento dessa ação constitucional num processo sem partes, é previsto na Lei 9.868/99, onde a competência privativa é do Supremo Tribunal Federal, maior guardião da Constituição.

Trata-se de uma ação proposta quando existe a norma de eficácia limitada na constituição federal e o Poder Público, não regulamenta essa norma constitucional, isto é, o Poder Público é omisso em relação a essa regra.

V — AS SENTENÇAS ADITIVAS

Mas, estar-se-ia diante de sentenças aditivas?

A doutrina entende que nas decisões aditivas(também ditas modificativas ou manipuláveis) a inconstitucionalidade detectada não reside tanto naquilo que a norma preceitua quanto naquilo que ela não preceitua; ou, por outras palavras, a inconstitucionalidade acha-se na norma na medida em que não contém tudo aquilo que deveria conter para responder aos imperativos da Constituição. E, então, o órgão de fiscalização acrescenta (e, acrescentando, modifica) esse elemento que falta.

Uma lei ao atribuir um direito ou uma vantagem(como exemplo, uma pensão) ou ao adstringir a um dever ou ônus(por exemplo, uma incompatibilidade), contempla certa categoria de pessoas e não prevê todas as que se encontram na mesma situação, ou acolhe diferenciações infundadas. Como irá se resolver? Eliminar os preceitos que, qualitativa ou quantitativamente violem o princípio da igualdade? Ou, ainda, pelo contrário, invocando os valores e interesses constitucionais que se projetam nessas situações, restabelecer a igualdade? Decisões aditivas são, em especial, as que adotam o segundo termo da alternativa.

Nas decisões aditivas há um segmento ou uma norma que se acrescenta com idêntico fim.

Canotilho(Direito constitucional e teoria da Constituição, 4ª edição, pág. 990) advertiu que através de sentenças desse tipo o tribunal: a) alarga o âmbito normativo de um preceito, declarando inconstitucional a disposição na parte em que não prevê certas situações que deveria prever(sentenças aditivas); b) declara a inconstitucionalidade de uma norma na parte ou nos limites em que contém uma prescrição em vez de outra(sentença substitutiva).

Anotou a propósito Canotilho:

“Não obstante as categorias das sentenças aditivas e substitutivas serem originárias da doutrina e jurisprudência italianas, sugestivamente, utilizam o conceito geral de sentenças manipulativas para designar as técnicas de decisão transformadoras do significado da lei”.

Os italianos falavam em “sentenze additive. Em Portugal houve decisões do Tribunal Constitucional que produziram efeitos normativos semelhantes aos das sentenças manipulativas italianas.

Observe-se o Acórdão do Ac. 143/85(caso de exercício da advocacia por docentes), na medida em que alargou a exceção à incompatibilidade com o exercício da advocacia a todos os docentes(e não apenas, como prescrevia o Estatuto da Ordem dos Advogados aos docentes de disciplinas de direito. No Ac. 203/86, houve o caso dos beneficiários de pensões, pois ao julgar-se inconstitucional a norma que mandava aplicar a disposição menos favorável aos beneficiários das pensões fixadas antes da de uma certa data, acabou por estender o âmbito da aplicação do regime mais favorável, como se lê de Nunes de Almeida e ainda de Rui Medeiros(A decisão de inconstitucionalidade páginas 456 e seguintes).

Das decisões aditivas distinguem-se as decisões integrativas, através das quais se interpreta certa lei(com preceitos insuficientes e, nessa medida, eventualmente inconstitucionais) complementando-a com preceitos da Constituição sobre esse objeto que lhe são aplicáveis e porque diretamente aplicáveis. Em Portugal, tem-se por exemplo os acórdãos n. 329/99 e 517/99 do Tribunal Constitucional de 2 de junho e de 22 de setembro(sobre licenças de loteamentos, de obras de urbanização e de construção).

Como ensinou Jorge Miranda(Teoria do Estado e da Constituição, 2003, pág. 514), a diferença está em que nas decisões aditivas o órgão de fiscalização formula, implícita ou indiretamente, uma regra, ao passo que nas decisões integrativas ele vai apoiar-se diretamente numa regra constitucional.

O Tribunal Constitucional de Portugal enfrentou decisões aditivas nos seguintes casos, como exemplo: Acórdão nº 143/85, de 30 de julho(sobre atividades docentes e advocacia), Acórdão 191/88 de 20 de outubro(sobre pensões por morte em caso de acidentes do trabalho), dentre outras.

Escreveu Rui Medeiros(citado por Jorge Miranda, obra mencionada, às folhas 515) que tais decisões brigariam, com o princípio democrático e com o da separação de poderes. Ainda que se admitisse que a proibição do retrocesso pudesse impedir a decisão de inconstitucionalidade de uma lei que concretizasse em termos discriminatórias uma norma constitucional, daí não se retiraria uma legitimidade geral dessas decisões, pois não se vislumbraria como uma lei inconstitucional poderia condicionar a atuação futura do legislador legitimado democraticamente. Substituindo a vontade do legislador por outra, elas só em casos excepcionais seriam de aceitar e deveriam ser limitadas na medida do possível, como entendeu Gomes Canotilho(Jurisdição constitucional e intranquilidade discursiva, in Perspectivas constitucionais, obra coletiva, Coimbra, 1996, páginas 882 e seguintes).

Nessa orientação, a modificação da lei proposta pelo Tribunal Constitucional não seria vinculativa para o tribunal a quo na fiscalização concreta e na fiscalização abstrata não beneficiaria da força obrigatória geral da declaração de inconstitucionalidade.

Todavia, Jorge Miranda(obra citada, pág. 515) não segue tal posição. Disse ele: “Embora reconhecendo a necessidade de divisas estreitas e de se não menosprezarem os condicionalismos financeiros, à luz do postulado da “reserva econômica do possível”, não vemos como recusar esse tipo de decisões perante discriminações ou diferenciações infundadas, frente as quais a extensão do regime mais favorável se favorece, simultaneamente, como a decisão mais imediata para a sensibilidade coletiva e a mais próxima dos valores constitucionais. Há imperativos materiais que se sobrepõem a considerações orgânico-funcionais.”

Como disse Jorge Miranda, o órgão de fiscalização não se comporta como legislador, no caso, pois que não age por iniciativa própria, nem segundo critérios políticos; age em processo instaurado por outrem e vinculado aos critérios de interpretação e construção jurídica inerentes à hermenêutica constitucional.

Colho o que foi julgado nos MIs 670, 708 e 712, quando o Supremo Tribunal Federal conferiu perfil concretista geral ao writ.

Sobre isso ensinou o ministro Gilmar Mendes(MI e seus limites constitucionais: análise do julgamento da renda básica, in Consultor Jurídico):

“Na oportunidade, o Tribunal reconheceu a excepcionalidade da atuação do Judiciário em matéria de omissão estatal. Também assentou que as sentenças aditivas somente se legitimam se alcançarem a devida acomodação dentro do rol de competências do Supremo Tribunal Federal e, ainda assim, apenas se guardarem sintonia com o princípio da separação dos Poderes. Dessa forma, é forçoso reconhecer que, na linha do entendimento do STF, a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo é admitida quando as decisões aditivas ou modificativas se limitam a integrar ou completar um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora aquilo que os italianos chamam de “solução constitucionalmente obrigatória” (a rime obbligate).

E, como revelam os leading cases da matéria, a Suprema Corte, atenta à necessidade de agregar maior legitimidade à prolação de sentenças aditivas, tem observado rigorosamente tais parâmetros decisórios nas raras hipóteses em que atua mais incisivamente no controle de constitucionalidade de omissões legislativas. E essa maior legitimidade se deve precisamente à utilização de técnicas decisórias que limitam a um mínimo necessário a liberdade dos juízes na criação de regras concretas para possibilitar o exercício de direitos constitucionais negligenciados pelo legislador.”

VI — CONCLUSÕES

Para o caso tem-se que o ICMS, como lembrou Hugo de Brito Machado(Curso de Direito Tributário, 23 edição, pág.338) é tributo de função predominantemente fiscal. É fonte de receita bastante expressiva para os Estados e Municípios.

Bem lembrou Daniel Deccache(O ICMS do gás natural e o vácuo da lei complementar federal, in Estadão, em 3 de agosto de 2021) que ao menos em três julgados de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, em regra, os estados têm competência para fixar normas gerais em matéria tributária no vácuo da lei complementar federal, observado os limites da CF, mas que as normas que dispõem sobre conflito de competência são de alçada exclusiva da lei complementar federal, não podendo recair tributo cuja sua instituição dependa de normas para dispor sobre conflito de competência (REs 1.221.330/SP e 851.108/SP), e que, no caso do ICMS, a norma geral em matéria tributária é condição de validade do tributo (REs 439.796/PR e 1.221.330/SP). No caso do ICMS-interestadual, que incide hoje sobre o gás natural, os estados não poderiam cobrar o tributo, pois, (i) o imposto não é monofásico e não há uma a alíquota nacional uniforme; (ii) a função da lei complementar federal do art. 155, §2º, XII, “h”, §§4º e 5º, da CF é também dispor sobre conflito de competência (ICMS-interestadual); e (iii) não há uma norma geral federal conferindo condições de validade do ICMS.

A edição de lei complementar na matéria deve ser proposta dentro do que é mister para o pacto federativo. Deve ser conduzida pelo Legislativo, por suas casas parlamentares, extrapolando-se assim o âmbito de uma eventual sentença aditiva.

Como já acentuado por Rui Medeiros, tais decisões brigariam, com o princípio democrático e com o da separação de poderes. Ainda que se admitisse que a proibição do retrocesso pudesse impedir a decisão de inconstitucionalidade de uma lei que concretizasse em termos discriminatórias uma norma constitucional, daí não se retiraria uma legitimidade geral dessas decisões, pois não se vislumbraria como uma lei inconstitucional poderia condicionar a atuação futura do legislador legitimado democraticamente.

À luz do princípio da separação de poderes não cabe ao Judiciário criar norma, intervir no sentimento de conveniência e oportunidade do Congresso na edição de uma norma jurídica. Norma jurídica, aliás, somente poderá ser objeto de derrogação ou ab-rogação por outra norma jurídica. Somente ao Poder Legislativo é dado preencher esse vácuo normativo.

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