Tributação e concorrência — o atrapalhado caso dos combustíveis

Conjur – Um dos itens mais importantes no custo de qualquer bem ou serviço é o dos tributos. O ideal é que a tributação seja neutra no que se refere à mesma mercadoria, o que é muito difícil em um país com duas características, como o nosso, pois: 1) trata-se de uma federação, na qual os três níveis possuem capacidade tributária impositiva; e 2) possui enormes desigualdades, o que impõe, em algumas situações, a necessidade de equalização dos preços (o que pode ocorrer através de subvenções, e não pela via tributária).

Entre os preços relevantes em nosso país está o dos combustíveis, objeto de recente e, mais uma vez, atrapalhada atuação do governo federal. Refiro-me a duas medidas provisórias: a MP 1.034 (transformada na Lei 14.183/21) e a MP 1.063, de 11/08/21.

O adjetivo atrapalhado se impõe à análise por várias razões.

Primeiro, com referência à MP 1.034, no que se refere à tributação da importação de combustíveis para consumo na Zona Franca de Manaus. O foco do problema está na constatação de que existem empresas que importam combustíveis para aquele local em volume muito superior ao que lá se consome, aproveitando um regime especial de não tributação.

Um exemplo pode ilustrar o problema: é como se o consumo de combustíveis na área da ZFM fosse de mil litros/mês, porém algumas empresas lá situadas importam cinco mil litros/mês. Ocorre que o regime especial é adotado para consumo na ZFM! O pressuposto é que haja quebra de trânsito, pois o que deveria ser importado para ser consumido naquela região está sendo consumido em outras, não abrangidas pelo benefício fiscal. Em síntese: há suspeita de sonegação fiscal — e isso impacta fortemente a concorrência.

A trapalhada ocorreu neste ponto: o projeto de lei de conversão da MP 1.034/21 foi sancionado pelo presidente da República com vetos nos artigos 2º, 5º e 6º, sobre matérias diversas que não dizem respeito à tributação dos combustíveis aqui comentada. Porém, poucas horas depois, uma edição extra do Diário Oficial circulou acrescendo mais um veto, ao artigo 8º, que tratava especificamente da tributação do setor de combustíveis na ZFM, deixando de coibir o problema acima apontado.

Ou seja, além de manter aberta a porta para fraudes na tributação dos combustíveis, com fortes impactos concorrenciais, adotou um procedimento juridicamente contestável, pois o processo legislativo se encerra com a publicação da norma no Diário Oficial, e eventuais republicações são cabíveis apenas para corrigir erros, e não por esquecimento ou pressão de última hora — tal como ocorreu.

Outra trapalhada se verifica na Medida Provisória 1.063/21, pois não é o caso do uso de medida provisória, uma vez ausente o requisito constitucional da relevância e, em especial, o da urgência. O assunto veiculado deveria ter seguido a regra dos projetos de lei, e não a excepcionalidade do uso das medidas provisórias, permitindo que o Congresso legislasse da forma usual, sem a força de lei desde sua edição (artigo 62, CF).

Nesta MP 1.063/21 surgiu uma disposição que vai causar uma bagunça no setor, pois quebra a cadeia de distribuição do etanol hidratado (álcool combustível). Simplificando: a cadeia é composta por produtores/distribuidores/postos/consumidores. A norma permite que a cadeia seja quebrada no que se refere ao etanol, podendo ser produtores/postos/consumidores. A retirada dos distribuidores da cadeia visa a diminuir o preço dos combustíveis — parece louvável, não? Porém, quais as consequências?

Vou me cingir a duas.

O amigo leitor, que muito preza por seu automóvel — como é caro, não? —, passará a entrar no posto de combustível com a bandeira X (que se identifica com o distribuidor) e abastecer com etanol de algum produtor desconhecido, pois o distribuidor foi driblado pela norma. Quem garantirá a qualidade daquele combustível? Aqui existem problemas de Direito Privado, entre o dono do veículo e o posto, e entre os distribuidores e os postos, pois é usual que existam contratos de exclusividade entre eles. Portanto, trata-se de uma trapalhada a ser resolvida entre partes privadas.

O problema de Direito Tributário diz respeito à porta aberta à sonegação nessa venda direta estabelecida. Antes do rompimento dessa cadeia econômica quem se responsabilizava pelo recolhimento dos tributos eram os distribuidores, regularmente fiscalizados pelos fiscos federal e estaduais — afinal, é muito mais prático fiscalizar umas dezenas de distribuidores do que milhares de produtores e milhões de postos. Para fiscalizar essa enormidade de transações envolvendo produtores e postos será necessário contratar um exército de fiscais, e colocá-los dentro de cada empresa produtora e/ou de cada posto conferindo as operações. Já vivemos isso antes de uma grande alteração normativa realizada em 1993. É um (mais um) retrocesso em termos de tributação.

A questão tributária é concorrencial. Sendo o tributo um dos itens mais importantes no custo de qualquer bem ou serviço, se uns não pagarem, haverá enorme incentivo à sonegação por quem paga. Daí surgirão algumas consequências: ou 1) as empresas deixarão de pagar, entrando na ilegalidade por uma questão de sobrevivência; ou 2) as empresas bem estruturadas, que possuem normas de compliance, serão obrigadas a fechar, como tantas outras nestes últimos anos; e seguramente 3) a aplicação das normas de direito penal tributário serão endurecidas, com polícia e Ministério Público atuando ao lado da fiscalização tributária, já tendo o STF se posicionado a respeito.

Tudo isso decorre de dois fatores. Existe uma escancarada briga federativa entre o presidente e os governadores acerca do ICMS sobre os combustíveis. Ocorre que a arrecadação dos estados é fortemente ancorada nessa incidência, enquanto a da União é muito pequena; logo, a redução dos tributos federais não faz nem cosquinha na arrecadação, enquanto a do ICMS deixará um rombo na arrecadação dos estados. Ao invés de se entenderem, usando mecanismos de Direito Financeiro para compensar tais perdas, brigam e quem arca com as consequências é a população. E mais, estamos entrando em período eleitoral e o governo federal escancarou as portas para o populismo tributário, como já referido em outros textos nesta coluna, e comprovado pelas propostas de reforma tributária que estão em trâmite, bem como pela trapalhada em curso acerca dos precatórios, com fortes reflexos no mercado financeiro.

Tristes tempos estamos vivendo. Além da pandemia sanitária com 575 mil mortos até aqui, existe uma pandemia tributária e financeira grassando pelo país.

Urge que deixemos de assistir a “Os Trapalhões” e voltemos a ouvir Vinícius de Moraes (‘É melhor ser alegre que ser triste/ Alegria é a melhor coisa que existe/ É assim como a luz no coração”).

Fernando Facury Scaff é professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados.

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